Comentarii
PROPRIETATEA PRIVATĂ, proprietarul şi drepturile proprietarului asupra proprietăţii (din practicile moldoveneşti, aplicate în sectorul bancar).
Aproape 14 ani în urmă, la 29 iulie 1994 a avut loc un eveniment, care nu se celebrează, cu toate că el constitue temelia economică a vieţii noastre ulterioare. În acea zi Parlamentul Republicii Moldova a adoptat Constituţia ţării, prin care, pe cale constituţională, pe meleagurile noastre a fost readus dreptul la proprietate privată şi protecţia acestui drept de către stat. Dicţionarele explicative atribuie, fie cu variaţii, cam următoarea tălmăcire, definire noţiunii proprietate: drept prin care un bun aparţine exclusiv cuiva; stpînirea deplină de către cineva asupra unui bun. Obiectul acestui drept nu poate exista în lipsă de (ori separat de) subiectul lui, adică de proprietar. Excepţia o pot constitui doar cazurile bunurilor de izbelişte, însă nu despre acestea se va discuta în continuare.
Ce înseamnă a fi proprietar? Aceasta, în interpretarea clasică şi a Codului Civil moldovenesc, înseamnă (şi cumuleză în sine) drept de posesiune, de folosinţă şi de dispoziţie asupra bunului. Dacă măcar una din aceste trei componente lipseşte, s-a terminat cu proprietatea privată. Ceia ce a apărut în astfel de caz poate fi numit şi definit ori cum, numai nu proprietate privată. Şi dreptul, apărut în urma dispariţiei oricărei dintre acele componente, poate fi numit ori cum, numai nu drept de proprietate privată.
Să încercăm să vedem ce se întîmplă cu dreptul de proprietar (şi asupra proprietăţii) în cazul societăţii pe acţiuni, cu particularităţile cînd aceasta este bancă comercială. Avînd în vedere specificul organizator – juridic al societăţii pe acţiuni, Legea a stabilit, că acţionar este persoana care a devenit proprietar al unei sau mai multor acţiuni ale societăţii, precum şi că acţiunea este un document care atestă dreptul proprietarului, printre altele, de a participa la conducerea societăţii. Căci numai posedînd această proprietate poţi pretinde la participarea la conducerea societăţii. Acest drept se valorifică direct - prin participarea la votarea hotărîrilor Adunării generale a acţionarilor şi indirect – prin deciziile consiliului societăţii, controlul efectuat de Comisia de cenzori aşa cum şi consiliul şi comisia au fost alese de către acţionari prin vot direct, iar Consiliul reprezintă interesele acţionarilor în perioada dintre adunările generale ale acestora, exercită conducerea generală şi controlul asupra societăţii.
Anume valorificarea indirectă a dreptului de proprietar a fost afectată (nu din senin! ci prin restricţii consfinţite, dacă e admisibilă o astfel de formulare, de lege şi alte reglementări oficiale, dar destul de arbitrare!) de limitări şi excepţii, în unele cazuri, pur inexplicabile din punct de vedere a raţiunii.
Proprietatea privată în cazul băncii - societăte pe acţiuni presupune, de regulă (dacă aceasta incorporează doi sau mai mulţi deţinători de acţiuni), administrare corporativă. Căci acolo sînt încorporaţi mai mulţi proprietari, interesele cărora nu întotdeauna şi nu întru tot coincid. Mai mult, nu rareori, sînt chiar şi în conflict. Dar pentru a funcţiona, societatea necesită decizii, hotărîri, care pot fi luate (adoptate) numai prin votare în modalităţile fixate în Lege. Orice decizie a consiliului e o alegere. Şi alegerea o fac membrii consiliului, nu ca persoane independente, ci ca proprietari ori/ şi reprezentanţi ai acestora.
Dar iată, că legislatorii nu de mult au operat, pe lîngă altele, aşa o novaţie: membru al consiliului nu poate fi persoana care este membru al organului executiv al societăţii. Ei bine, în cazul cînd acest membru al executivului nu deţine acţiuni în capitalul societăţii, novaţia poate fi încă cumva explicată, ea (novaţia) generînd în aşa caz doar scăderea calităţii lucrului consiliului. E bine ştiut: în condiţiile ţării noastre (să nu confundăm cu Occidentul) membrul executivului (în virtutea ocupaţiei sale prfesionale cotidiene) în afacerile societăţii (băncii), în aplicarea legislaţiei în activitatea ei, de regulă, este mai competent de cît membrii consiliului, a căror activitate cotidiană se desfăşoară în alte genuri de afaceri. Este regretabil, că această circumstanţă nu s-a ia în consideraţie.
Poate, că există careva generalizări a practicii de activitate nereuşită, incorectă, cu riscuri majore pentru societăţile pe acţiuni – bănci comerciale, cu afectarea intereselor acţionarilor ca urmare anume a participării membrilor executivului în lucrările consiliilor acestor societăţi ori măcar a unora dintre ele. Precum şi alte generalizări conform cărora consiliile bancare, care n-au avut în componenţa s-a membri a executivelor au demonstrat o activitate mai eficientă decît viceversa. Căci numai în aşa caz modificarea operată în lege acapareză temei, e justificată în condiţia cînd deja exista norma prin care se limitează plafonul participării membrilor organului executiv şi a altor angajaţi ai societăţii în consiliul acesteia. Însă argumentări ale necesităţii restricţiei în cauză n-au fost date publicităţii nici pînă la (şi n-au urmat nici după) adoptarea modificării în Lege.
Dealtfel aşa se procedează drept regulă, înclusiv şi referitor la cele cîteva dispoziţii legislative noi, care vor fi discutate în continuare. Dacă e să răscolim prin memorie, vom putea menţiona (fără a discuta cît de convingător a fost ceia ce s-a iniţiat), că utimul caz de publicitate privind iniţiativa modificărilor în legislaţie a fost un an în urmă, cînd s-a iniţiat chestiunea amnistierii datoriilor şi legalizării veniturilor. Posibil, note, care conţin careva argumentări a iniţiativelor legislative, de fiecare dată rătăcesc prin coridoarele şi birourile ministeriale şi deputăţeneşti. Posibil, ele conţin argumente incontestabile. Însă aceste note realmente (nedeclarat) au un regim închis şi sînt necunoscute publicului larg.
Dar să revenim la temă. Dacă membrul executivului este acţionar, novaţia în cauză afectează dreptul general să fie propus de alţi acţionari ori / şi afectează direct dreptul acestuia de proprietar (cînd el deţine o cotă de cel puţin 5% din capitalul societăţii) să se propună personal candidat pentru funcţia de membu al consiliului societăţii. Cu toate că conform aceleiaşi Legi ca acţionar are dreptul (fără excepţii, vezi art. 25, alin. 1, lit. a) să fie ales în organele de conducere ale asociaţiei. Adică el, deţinînd o cotă substanţială în capitalul băncii, este impus forţat să nu folosească dreptul de a fi ales (şi nu li se permite altor acţionari să-l înainteze şi să-l aleagă) în Consiliu. Îndosit este impus să renunţe la această misiune responsabilă - administrarea proprietăţii sale ori s-o delegheze cuiva. De parcă n-ar fi capabil s-o facă personal. Şubredă logică. Un fel de impunere a alegerii: ori proprietar ori membru al executivului.
Să ne punem întrebarea: un membru al consiliului care este acţionar, cu atît mai mult, deţinător a unei cote esenţiale sau chiar şi mai mari în capitalul societăţii, fiind persoană cu capacitate de exerciţiu, cu cunoştinţe profesionale, experienţă şi responsabilă (căci în lipsa acestor calităţi n-are ce căuta şi la executiv), fiind membru al executivului va proteja societatea contra riscurilor mai prost, mai puţin interesat, cu mai puţină sîrguinţă decît o persoană pusă în misiunea responsabilă de membru al consiliului numai graţie unui avantaj: nu este membru al executivului? Se crează impresia căutărilor unui drumeţ cu folosirea busolei dezacordate. O imitaţie a promovării unei culturi corporative înaintate, prin aşa zisa divizare a responsabilităţilor în conducerea societăţii. Aceasta mai poate fi înţeleasă ca fiind o alegere a însăşi societăţii, mai ales în cazurile, cînd deţinători ai capitalului ei sînt cîţiva acţionari ori deţinător a pachetului majoritar este o singură persoană (care şi decide, de fapt tot). Deasemenea ar putea fi înţeleasă interzicerea ca membrul executivului să fie preşedinte al consiliului. Ori limitarea ponderii numerice a membrilor executivului în consiliul băncii.
Să continuăm. Legea a stabilit, că membrii Consiliului se aleg de adunarea generală a acţionarilor pe termenul prevăzut în statut şi că împuternicirile consiliului încetează din ziua anunţării hotărîrii adunării generale a acţionarilor cu privire la alegerea noii componenţe a consiliului societăţii; expirării termenului stabilit în statut. Pînă aici probleme nu există. Ele apar începînd cu aplicarea Legii instituţiilor financiare, art. 20, care dispune, în particular, că persoanele alese în funcţia de administrator de bancă „trebuie să fie confirmate de Banca Naţională a Moldovei înainte de începerea exercitării funcţiei.” Această confirmare, mai ales în cazul cetăţenilor streini, care nu locuesc, nu sînt amplasaţi în cîmpul de muncă în Republica Moldova, durează luni de zile.
Nu discutăm din care cauză. Nu punem la îndoială nici necesitatea confirmării, nici responsabilitatea care şi-o asumă Banca Naţională prin actul confirmării. Problema e, că dispoziţiile exitente anterior, dar, mai ales, ultimele modificări în Legea privind societăţile pe acţiuni, art. 86, aln. (3) sînt prost coordonate cu dispoziţiile legislative nominalizate mai sus. Ca urmare, îndată după adunările generale, la care s-au produs schimbări în componenţa personală a consiliului, apăreau anterior şi continuă să apară situaţii, cînd consiliul funcţiona (funcţionează) în componenţă redusă. Adică, responsabilitatea de deciziile aprobate (printre care cele referitoare la darea de seamă trimestrială a organului executiv) şi consecinţele acestora şi le asumă numai o parte dintre membrii consiliului (practic, cei care deja au acţionat ca membri a consiliului şi care, conform Regulamentuli Băncii Naţionale, sînt scutiţi de confirmarea repetată).
Revenind la dispoziţiile art. 86, alin. (3), cel puţin pînă la confirmarea de către Banca Naţională a membrilor noi a consiliului, societatea pe acţiuni – banca comercială este lipsită de posibilitatea de a examina şi lua decizii privind încheierea tranzacţiilor cu conflict de interese. Pe lîngă faptul, că confirmarea, în cazul persoanelor străine – membri ai consiliului durează (dacă să recurgem la experienţa de 7 ani, cunoscută autorului) şi două, şi trei, şi patru luni, nu-i exclusă şi situaţia cînd cererea de confirmare va fi şi respinsă. Ori cazul, cînd cuiva i s-a retras dreptul de a fi membru al consiliului din cauza apariţiei situaţiilor prevăzute în art.31, alin. (12) din Legea privind societăţile pe acţiuni etc. Dar legea dispune ferm: „Pentru luarea de către consiliul societăţii a deciziei privind încheierea tranzacţiei cu conflict de interese se cere unanimitatea membrilor aleşi ai consiliului care nu sînt persoane înteresate în ceia ce priveşte încheierea tranzacţiei.” Rămîne doar convocarea altei adunări generale pentru revocarea a astfel de persoană şi a alege pe alta în consiliu, şi/sau pentru votarea tranzacţiei cu conflict de interese. Şi din nou începe procedura confirmării. Astfel de reglementări afectează afacerile catastrofal.
Nu se pune la îndoială necesitatea, rezonabilitatea supravegherii de către Banca Naţională a faptului respectării exigenţelor, cărora trebuie să corespundă persoanele alese membri ai consiliului băncii, cu confirmarea în scris. Nu se pune la îndoială nici necesitatea, rezonabilitatea luării de către consiliu a deciziei, în cazul tranzacţiei cu conflict de interese, in unanimitatea membrilor aleşi, care nu sînt interesaţi în tranzacţie. Fiecare dintre aceste dispoziţii îşi are rezonul său ca instrument de protejare a băncii contra anumite riscuri, care sînt o realitate, a intereselor acţionarilor.
Dezacordul, revolta o provoacă faptul, că aceste dispoziţii (în contextul celorlalte dispoziţii al Legii privind societăţile pe acţiuni, Legii instituţiilor financiare şi Regulamentul respectiv al Băncii Naţionale) de-jure protejînd banca, de-facto, pe o perioadă indefinită, care realmente durează destul de mult timp, îi paralizează un segment esenţial de afaceri, admise de legislaţie, transparente, profitabile, bazate pe relaţii îndelungate şi impecabile. Este nenormală situaţia, cînd legea (ori cîteva legi) nu încurajează afacerile transparente, legale, profitabile, corecte, ci, din contra, le subminează. Şi nu numai prin faptul împiedicării încheierii tranzacţiilor noi, dar, şi mai prost, prin paralizarea tranzacţiilor deja în derulare, în cazul necesităţii operării oricărei modificări, completări în aceasta, generate de schimbarea conjuncturii, condiţiilor de derulare a acesteia şi perspectiva, într-un caz, rambursării creditului, în altul – prelungirea unui contract favorabil, dar expirat de chirie a spaţiului pentru o filială bancară etc.
Recent această temă a fost abordată de către o ediţie chişinăuiană de limba rusă., în care printre altele se afirma, că multe bănci au găsit ieşire din acest impas. Se afirmă, că în statutele acestora e scris, că mandatul componenţei precedente (se vede, alese la adunarea generală anuală precedentă – m.m.) a consiliului se extinde pînă la finalizarea confirmării (se vede, de către Banca Naţională – m.m.) componenţei noi. Din vorbe, care vehiculă, reiese, că unii responsabili de la Banca Naţională a avea atitudine pozitivă faţă de această modalitate de a ieşi din situaţie.
Poate-i aşa, poate nu (în orice caz deocamdată la această publicaţie nu a urmat, nu este cunoscută o reacţie negativă publică a căreiva autorităţi de stat). N-are importanţă, dacă-i aşa ori nu. Căci, în primul rînd, Legea privind societăţile pe acţiuni, după cum s-a menţionat mai sus, expres şi direct nu admite (vezi art. 66, aln. 12) aşa ceva.. În al doilea rînd o astfel de practică ar prezenta o afectare a dreptului proprietarului, care n-a înaintat repetat (se vede din anumite, concrete considerente, la care nu este limitat în drept!) candidat pentru alegere membru a consiliului una şi aceiaşi persoană. Mai mult, din practica cunoscută (occidendală!), acţionarul care a înaintat şi cu voturile sale a susţinut alegerea căreiva persoane membru al consiliului, oficial îl previne pe acesta despre retragerea lui din funcţia de membru al consiliului, îi stabileşte concret data, pînă cînd acesta mai poate acţiona în această calitate. Şi această practică se bazează nu pe capricii, ci pe anumite tradiţii de administrare a proprietăţii şi dreptului de proprietar, care şi-au demonstrat şi legalitatea, şi eficienţa. Există şi al treilea rînd, nu ca invenţie, nu ipotetic. Din careva considerente obiective (starea sănătăţii, deplasare, vacanţă) membrul consiliului (ales şi confirmat!), pur şi simplu, nu poate participa la şedinţă. De menţionat, că există şi riscul atăcării deciziei consiliului luate prin votarea persoanelor care n-au fost alese membri ai acestuia la ultima adunare generală anuală a acţionarilor.
Cu ce ne-am ales în cele din urmă? Cu imitarea ocolirii unor riscuri presupuse în schimb la apariţia altora, reale, care vor fi, după consecinţe, şi mai periculoase pentru bancă. Nu-i normal, cînd legea pune societatea pe acţiuni în situaţia să recurgă la metode îndoielnice ori care chiar direct intră în conflict cu Legea, pentru a asigura funcţionarea organelor sale de conducere.
Există bănuială, că la elaborarea şi adoptarea Legilor nominalizate, la operarea modificărilor în ele, considerentele expuse ori n-au fost examinate, ori n-au fost estimate la justa lor valoare. Şi mai mare e teama, că totul aşa va rămîne şi în continuare. E tristă o aşa aşteptare şi lipsă de speranţă.
Grigore Furtună 23 mai 2008.
